• Actualité du Cabinet PAPIN avocats Angers
  • Une information périodique par l’envoi d’une actualité juridique
  • Des formations adaptées aux besoins de nos clients

Pénalités de retard

Philippe Papin2016Actualités | 
droit de la construction

Pénalités de retard

Comment le juge doit exercer son pouvoir de modulation en présence d’une clause pénale dans un marché…/…

Par Philippe PAPIN

Actualités | 
droit de la construction

Pénalités de retard

…/… Le Conseil d’État par un important arrêt des 7ème  et 2ème  chambres réunies du 19 juillet 2017 publié au recueil Lebon apporte des précisions sur les pouvoirs du juge de moduler les pénalités.

Les faits

La société G. à la suite d’un appel d’offres lancé par un centre hospitalier est déclarée attributaire d’un marché de travaux qui doivent être exécutés dans le délai contractuel de six mois pour un montant de 840 000 € hors-taxes soit 1 004 640 € TTC.

La réception intervient près de quatre ans plus tard, et le désaccord survient évidemment au moment de l’apurement des comptes et du décompte général et définitif :

  • Le maître d’ouvrage inclut des pénalités de retard prévues au CCAP sur la base journalière de 1/3000ème du montant de l’ensemble du marché ou de la tranche considérée (pénalités de retard au démarrage des travaux pour un montant de 890 339,84 euros et pénalités de retard de fin de chantier de 99 417,60 euros), outre des dépenses rendues nécessaires du fait du retard pour un montant de 352 937,30 euros.
  • L’entreprise de son côté réclame dans son mémoire la somme de 663 686,66 euros TTC.

Les écarts sont donc considérables

Le mémoire en réclamation est rejeté.

La procédure

La société G. saisit le tribunal administratif de Melun pour obtenir paiement du solde qu’elle estime lui être due. Elle  est, par jugement du 12 février 2014, condamnée à payer au maître de l’ouvrage qui invoquait les pénalités la somme de 308 025 euros !

La cour administrative d’appel de Paris, saisie du recours de l’entreprise, ramène le solde en défaveur de celle-ci à 66 392,35 euros aux motifs suivants :

« considérant qu’il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’art. 1152 du Code civil, si ces pénalités atteignent un montant excessif ou dérisoire au regard du montant du marché ; que le montant global du marché a été initialement fixé à 840 000 € hors-taxes ; qu’il résulte …  que l’ensemble des pénalités de retard s’élève à 513 657,76 euros, soit 61.15 % du prix initial du marché ; que cette proportion étant excessive compte tenu des conditions dans lesquelles s’est déroulée l’exécution du marché, il y a lieu de ramener le montant de ces pénalités à 210 000 € etc… »

Le centre hospitalier forme un pourvoi et obtient l’annulation de l’arrêt de la CAA de Paris « en tant qu’il se prononce sur la modulation des pénalités de retard »

Les points à retenir :

Le Conseil d’État rappelle d’abord les principes :

  • dès lors qu’elles sont prévues au marché les pénalités sont applicables du seul fait du retard et même sans préjudice parce qu’elles réparent forfaitairement
  • ce n’est qu’à titre exceptionnel que, saisi de conclusions en ce sens (ce qui exclut qu’il module de lui-même), que le juge peut modérer ou augmenter des pénalités si les conditions suivantes sont réunies :

- le montant manifestement excessif ou dérisoire s’apprécie à l’aune du montant du marché

ET

- de l’ampleur du retard.

Application à l’espèce :

« considérant qu’il résulte de ce qui précède que la cour administrative d’appel de Paris a commis l’erreur de droit en réduisant le montant des pénalités à la charge de la société G.. sans s’assurer du caractère manifestement excessif des pénalités au regard notamment des pratiques observées pour des marchés comparables ou des caractéristiques particulières du marché en litige ; qu’elle a également commis une erreur de droit en réduisant les pénalités un montant qui ne pouvait, en tout état de cause, être regardé comme corrigeant leur caractère manifestement excessif dès lors qu’il était soutenu, ce qu’il lui incombait de vérifier, que ce montant était inférieur au préjudice subi ».

Commentaires :

Les précisions apportées par cet arrêt sont de notre point de vue et compte-tenu de notre pratique quotidienne des discussions et recours concernant la question des pénalités, tant en marchés publics qu’en marchés privés, importantes à plusieurs titres :

  • le Conseil d’État définit les contours du pouvoir de moduler : ni trop, ni pas assez.
  • le maître de l’ouvrage livré en retard n’a rien d’autre à prouver que l’existence de ce retard (ce n’est pas une nouveauté mais le Conseil d’État le rappelle).
  • peu importe le préjudice subi : il existe du seul fait du retard.
  • la charge probatoire : c’est à celui qui invoque le caractère excessif de fournir au juge tous les éléments en invoquant notamment les pratiques observées pour des marchés comparables ou des caractéristiques particulières du marché spécifique.
  • La réduction des pénalités reste possible mais elle ne peut être inférieure au préjudice subi.
  • l’appréciation du retard et donc de son ampleur est primordiale.

Pour mémoire s’agissant des marchés privés, nous précisons que ce sont désormais les dispositions de l’art. 1231-5 du Code civil qui s’appliquent. Elles sont identiques à celles de l’ancien art. 1152 mais complétées par un alinéa 3 : « lorsque que l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent »

En pratique, lorsque c’est possible, il faudra discuter en amont les clauses pénales avant tout engagement contractuel. Elles sont souvent redoutables et à notre avis disproportionnées lorsqu’on les rapporte notamment aux marges dégagées.

 

Philippe PAPIN

RETOUR